Hình thức đầu tư theo phương thức đối tác công tư là biện pháp hữu hiệu giúp giảm áp lực về nguồn vốn đối với nhà nước, là giải pháp giải quyết bài toán về ngân sách đầu tư trong các dự án công cần sử dụng nguồn vốn lớn. Trong các loại hợp đồng dự án hợp tác đầu tư theo phương thức đối tác công tư hiện nay, hợp đồng BOO là nổi bật nhất giúp thúc đẩy Doanh nghiệp đầu tư, xây dựng dự án đảm bảo tốt nhất về chất lượng.
Vậy thực trạng hợp đồng BOO hiện nay như thế nào? Quy định pháp luật về hợp đồng BOO ra sao? Có những vướng mắc gì cần giải đáp liên quan đến hợp đồng BOO?
Để giải đáp vướng mắc này, Công Ty Luật TNHH Ngọc Phú xin gửi tới Quý độc giả thông tin dưới bài viết sau:
Dù hợp đồng BOO có ưu điểm trong việc thúc đẩy Doanh nghiệp đầu tư, xây dựng dự án đảm bảo tốt nhất về chất lượng hơn so với các hình thức hợp đồng khác trong các dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (sau đây gọi là dự án PPP), nhưng thực tế các dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư qua hình thức hợp đồng BOO còn ít.
Bên cạnh đó, thực trạng thực hiện hợp đồng BOO vẫn còn nhiều khó khăn, vướng mắc cần tháo gỡ để đảm bảo cân bằng lợi ích giữa Nhà nước, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án và người sử dụng sản phẩm, dịch vụ công từ dự án đầu tư.
Ví dụ có thể kể đến dự án Chợ du lịch Lào Cai được UBND tỉnh Lào Cai chấp thuận đầu tư BOO từ năm 2015 chính thức khai trương hoạt động vào tháng 1/2021. Dự án HTX Cường Phát là chủ đầu tư, tự bỏ kinh phí giải phóng mặt bằng, đầu tư xây dựng. Khi xây dựng xong chợ, nhà nước cho phép HTX Cường Phát được quyền sở hữu tài sản trên đất, toàn quyền vận hành chợ theo nguyên tắc thị trường. Nhà nước chỉ hỗ trợ, đảm bảo quyền lợi cho tiểu thương thông qua cơ chế kiểm tra, giám sát, bảo hộ quyền lợi cho tiểu thương bằng khống chế giá trần để doanh nghiệp không áp mức giá thuê điểm kinh doanh cao hơn mức nhà nước quy định. Tuy nhiên việc nhà nước khống chế giá trần cũng có hạn chế chưa phù hợp với thực tế hoạt động khiến Nhà đầu tư thua thiệt gặp nhiều khó khăn khi suất đầu tư lớn hơn giá nhà nước khống chế. Một số tiểu thương có những kiến nghị vượt quy định, gây khó doanh nghiệp, khiến tiến độ xây dựng kéo dài, gây tổn thất cho chủ đầu tư. Một số tiểu thương cũ đăng ký ô quầy nhưng không có nhu cầu kinh doanh, mua đi bán lại nhằm trục lợi làm ảnh hưởng không nhỏ đến nhà đầu tư cũng như tiến độ xây dựng chợ.
Quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng BOO cụ thể như sau:
Theo Quy định tại Điểm e Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, có thể hiểu, Hợp đồng BOO là tên viết tắt của cụm từ tiếng Anh “Build-Own-Operate”, có nghĩa dịch ra tiếng Việt có nghĩa là hợp đồng về xây dựng – sở hữu – kinh doanh. Đây là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đầu tư để xây dựng, sở hữu, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chấm dứt hợp đồng. Trong đó:
- Doanh nghiệp dự án PPP là doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập có mục đích duy nhất để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP (Theo Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020)
Cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu thực hiện theo Điều 82 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 như sau:
- Khi doanh thu thực tế đạt cao hơn 125% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước 50% phần chênh lệch giữa doanh thu thực tế và mức 125% doanh thu trong phương án tài chính. Việc chia sẻ phần tăng doanh thu được áp dụng sau khi đã điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này và được Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán phần tăng doanh thu.
- Khi doanh thu thực tế đạt thấp hơn 75% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, Nhà nước chia sẻ với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP 50% phần chênh lệch giữa mức 75% doanh thu trong phương án tài chính và doanh thu thực tế. Việc chia sẻ phần giảm doanh thu được áp dụng khi đáp ứng các điều kiện sau đây:
+ Dự án áp dụng loại hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BOO;
+ Quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan thay đổi làm giảm doanh thu;
+ Đã thực hiện đầy đủ các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này nhưng chưa bảo đảm mức doanh thu tối thiểu là 75%;
+ Đã được Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán phần giảm doanh thu.
- Cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu như trên phải được xác định tại quyết định chủ trương đầu tư. Chi phí xử lý cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu được sử dụng từ nguồn dự phòng ngân sách trung ương đối với dự án do Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác quyết định chủ trương đầu tư hoặc dự phòng ngân sách địa phương đối với dự án do Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư.
- Định kỳ hằng năm, các bên trong hợp đồng dự án PPP xác định doanh thu thực tế, gửi cơ quan tài chính có thẩm quyền thực hiện cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu. Việc hạch toán thu, chi ngân sách nhà nước khi chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước.
Mẫu hợp đồng BOO được lập theo hướng dẫn tại Phụ lục VI Nghị định số 35/2021/NĐ-CP đảm bảo về hình thức và nội dung như sau:
CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM
Độc lập- Tự do- Hạnh phúc
HỢP ĐỒNG BOO
(Về việc đầu tư thực hiện dự án……………………..)
Căn cứ Bộ luật Dân sự ngày 24 tháng 11 năm 2015;
Căn cứ Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020;
Căn cứ Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Nhà ở, Luật Đấu thầu, Luật Điện lực, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Thi hành án dân sự ngày 11 tháng 01 năm 2022;
Căn cứ Nghị định số 28/2021/NĐ-CP ngày 26 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư;
Căn cứ Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư;
Căn cứ Quyết định số …. ngày ….. tháng…. năm 202…. của [Cơ quan có thẩm quyền phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư] về việc phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án…….. và thông báo trúng thầu số …….ngày ……tháng…… năm 202….. của Bên mời thầu;
Căn cứ Biên bản thương thảo hợp đồng ngày …. tháng …. năm 202…;
Hôm nay, ngày ... tháng... năm 20…… tại……………………, Chúng tôi, đại diện cho các bên ký hợp đồng, gồm có:
1. Cơ quan ký kết hợp đồng BOO (Sau đây gọi tắt là bên A):
Tên Cơ quan ký kết hợp đồng BOO: ………………………………………
Địa chỉ: ………………………………………………………………………
Điện thoại: ……………..
Fax:..................................
Email: …………………
Người đại diện: ……………………..
Chức vụ: ……………………………
Giấy ủy quyền ký hợp đồng số …..ngày ….. tháng….. năm 202….. (trường hợp được ủy quyền ký hợp đồng).
2. Doanh nghiệp dự án (Sau đây gọi tắt là bên B):
Tên doanh nghiệp: CÔNG TY ………………….
Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp số: ………………
Cấp ngày ……………. tại …………………………………………………
Địa chỉ trụ sở: ……………………………………………………………...
Điện thoại: ……………………….
Email: ……………………………
Người đại diện theo pháp luật: …………………
Chức vụ: ………………………..
Các bên trên đây thống nhất ký Hợp đồng để thực hiện dự án …………….. với các nội dung sau:
Điều 1. Giải thích từ ngữ
Điều 2. Mục tiêu, quy mô dự án
Điều 3. Địa điểm thực hiện dự án, nhu cầu sử dụng đất, tài nguyên khác
Điều 4. Thời hạn hợp đồng và tiến độ thực hiện dự án
Điều 5. Bồi thường, hỗ trợ, tái định cư; tiến độ giao đất, cho thuê đất, điều kiện sử dụng đất, mặt nước, tài nguyên khác và công trình có liên quan
Điều 6. Yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, sản phẩm, dịch vụ công được cung cấp
Điều 7. Tổng mức đầu tư, cơ cấu nguồn vốn, phương án tài chính
Điều 8. Vốn nhà nước hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (trường hợp áp dụng)
Điều 9. Chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu
Điều 10. Ưu đãi đầu tư, bảo đảm đầu tư
Điều 11. Giá, phí sản phẩm, dịch vụ công
Điều 12. Cơ cấu lại các khoản nợ (trường hợp áp dụng)
Điều 13. Quyền, nghĩa vụ của các bên trước giai đoạn xây dựng
Điều 14. Quyền, nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn xây dựng
Điều 15. Quyền, nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
Điều 16. Quyền, nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
Điều 17. Quyền, nghĩa vụ khác của các bên ký kết hợp đồng
Điều 18. Bảo đảm thực hiện hợp đồng
Điều 19. Quy định về phạt hợp đồng
Điều 20. Doanh nghiệp dự án
Điều 21. Phát hành trái phiếu và huy động vốn hợp pháp khác
Điều 22. Tài sản, quyền thế chấp
Điều 23. Sửa đổi hợp đồng dự án
Điều 24. Sửa đổi hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi cơ bản
Điều 25. Sửa đổi hợp đồng do sự kiện bất khả kháng
Điều 26. Sửa đổi hợp đồng do quy hoạch, chính sách, pháp luật thay đổi
Điều 27. Chấm dứt hợp đồng trước thời hạn
Điều 28. Pháp luật điều chỉnh
Điều 29. Giải quyết tranh chấp
Điều 30. Chấm dứt, thanh lý hợp đồng
Điều 31. Các quy định khác
Các nội dung khác do các bên thỏa thuận.
(Theo Phụ lục VI Nghị định số 35/2021/NĐ-CP)
Trong quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng BOO thường gặp các vướng mắc sau cần giải đáp:
Khi có sự thay đổi trong nội dung hợp đồng BOO không phải ký hợp đồng mới mà các bên phải ký kết phụ lục hợp đồng. (Theo Khoản 2 Điều 46 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020)
Hợp đồng BOO bao gồm các nội dung cơ bản theo Khoản 1 Điều 47 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 gồm:
-Mục tiêu, quy mô, địa điểm và tiến độ thực hiện dự án; thời gian xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng; thời điểm có hiệu lực của hợp đồng; thời hạn hợp đồng;
-Phạm vi và yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, sản phẩm, dịch vụ công được cung cấp;
-Tổng mức đầu tư; cơ cấu nguồn vốn; phương án tài chính, trong đó có kế hoạch thu xếp tài chính; giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, trong đó có phương pháp và công thức để thiết lập hoặc điều chỉnh; vốn nhà nước trong dự án PPP và hình thức quản lý, sử dụng tương ứng (nếu có);
-Điều kiện sử dụng đất và tài nguyên khác; phương án tổ chức xây dựng công trình phụ trợ; yêu cầu về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư; bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường; trường hợp bất khả kháng và phương án xử lý trong trường hợp bất khả kháng;
-Trách nhiệm thực hiện các thủ tục xin cấp phép theo quy định của pháp luật có liên quan; thiết kế; tổ chức thi công; kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng trong giai đoạn xây dựng; nghiệm thu, quyết toán vốn đầu tư và xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng; cung cấp nguyên liệu đầu vào chủ yếu cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh của dự án;
-Trách nhiệm trong việc vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng để sản phẩm, dịch vụ công được cung cấp liên tục, ổn định; điều kiện, trình tự, thủ tục chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng;
-Bảo đảm thực hiện hợp đồng; quyền sở hữu, quyền quản lý, khai thác các loại tài sản liên quan đến dự án; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP; thỏa thuận về việc sử dụng dịch vụ bảo lãnh của bên thứ ba đối với nghĩa vụ của cơ quan ký kết hợp đồng;
-Phương án xử lý trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo quy định của pháp luật về dân sự để tiếp tục thực hiện hợp đồng; biện pháp xử lý, bồi thường, xử phạt trong trường hợp một trong các bên vi phạm hợp đồng;
-Trách nhiệm của các bên liên quan đến bảo mật thông tin; chế độ báo cáo; cung cấp thông tin, tài liệu liên quan và giải trình việc thực hiện hợp đồng theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan thanh tra, kiểm tra, kiểm toán, giám sát;
-Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; quyền của bên cho vay; thủ tục, quyền và nghĩa vụ của các bên khi thanh lý hợp đồng;
-Ưu đãi, bảo đảm đầu tư, phương án chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu, bảo đảm cân đối ngoại tệ, các loại bảo hiểm (nếu có);
-Pháp luật điều chỉnh hợp đồng và cơ chế giải quyết tranh chấp.
CÔNG TY LUẬT TNHH NGỌC PHÚ là đơn vị có kinh nghiệm trong việc tư vấn, thực hiện thủ tục liên quan đến Hợp đồng BOO với quy trình, công việc thực hiện gồm:
-Tiếp nhận thông tin liên quan đến Hợp đồng BOO;
- Hướng các bên liên quan chuẩn bị giấy tờ hoàn thiện thực hiện soạn thảo, đàm phán, ký kết Hợp đồng BOO và thực hiện các thủ tục có liên quan khác;
-Soạn thảo, đại diện, hỗ trợ khách hàng nộp, sửa hồ sơ, làm việc với cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Nhận kết quả thực hiện các thủ tục liên quan và bàn giao kết quả cho Khách hàng.
Trên đây là thông tin giải đáp vướng mắc về Hợp đồng BOO mà NPLAW gửi đến Quý độc giả. Nếu Quý độc giả có bất kỳ vướng mắc nào liên quan cần giải đáp thêm, xin vui lòng liên hệ với NPLAW theo thông tin liên hệ sau:
Thông tin liên hệ với CÔNG TY LUẬT TNHH NGỌC PHÚ
Hotline: 0913449968
Email: legal@nplaw.vn
Website: nplaw.vn
CÔNG TY LUẬT TNHH NGỌC PHÚ
Tổng đài tư vấn và CSKH: 1900 9343
Hotline: 0913 41 99 96
Email: legal@nplaw.vn
